金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案，近日由广州市天河区人民法院一审宣判，法院认定被告不构成著作权侵权，但构成不正当竞争行为;判决被告停止出版发行并销毁库存书籍，在主流媒体向原告公开赔礼道歉，同时赔偿原告经济损失和合理开支共计188万元。
笔者认为，该案判决不仅对认识和理解同人作品面临的法律风险具有指导意义，同时对于同人作品的创作亦具有启示作用。
其一，公开出版发行同人作品，需要获得既有作品著作权人的授权，否则构成著作权侵权或者不正当竞争行为的风险相当高。
同人作品并非法律概念，指在新创作的作品中使用了既有作品中相同或近似的人物形象，通常情况下，新作品不仅会使用原有的人物名称，还会延用该人物的性格特征、社会关系等元素。同人作品本质上是希望利用既有作品中人物在读者中形成的影响力帮助新作品在同类作品的市场竞争中占据优势地位。同人作品的市场宣传策略通常都也验证了对既有作品知名度的利用，比如《此间的少年》在首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，就是将新作品指向金庸既有的知名作品，希望借助既有作品知名度和影响力来吸引读者。因此，即使同人作品在创作时尽量避免情节上产生雷同，避免与既有作品构成实质性相似，避免读者对两部作品产生相同或相似的阅读体验，也很难摆脱利用既有作品影响力的意图，而且原作品的知名度越大，这种意图就越明显。也就是说，一旦作品进入市场，同人作品即使不构成著作权侵权，但是因其利用既有作品获得市场竞争优势，同时也可能挤占既有作品后续创作的市场空间，也很难摆脱构成不正当竞争行为的指控。
其二，如果同人作品的创作完全基于个人爱好，只是在小范围群体内分享，没有进行商业化发行销售，则可以不必获得既有作品著作权人的同意，但是应当注意新作品不能减损对既有作品的评价，否则可能构成侵犯既有作品的保护作品完整权。
同人小说最早是指一种基于个人爱好在原作基础上或基于原作人物原型而进行创作的作品。如果同人作品只在有共同爱好的粉丝群体内传播，应该归于著作权法第二十二条规定的合理使用的范围，但需要重点关注的是，同人作品的创作不能对既有作品进行歪曲、篡改，从而导致既有作品和作者的声誉受到损害，降低公众对既有作品和作者的评价。
其三，文艺作品的创作空间是无限的，尽管著作权法并不限制对于同一事件、同一题材进行不同角度的解读和创作，但是，文艺创作应该鼓励创作新的人物形象，而非利用既有作品中具有一定识别度和影响力的人物进行再创作。
从作品的独创性角度而言，同人作品具有先天不足。对小说而言，人物是作品的核心，故事情节的推进、故事场景的安排都是围绕人物塑造展开，可以说一部成功的小说必然塑造出鲜明、生动的人物形象。人物形象，包括其姓名、个性特征和社会关系，是作品中最具有识别度的部分，人物、情节和场景所构成的有机整体是作品独创性的重要表现。因此，对于利用既有作品中人物形象进行再创作的同人作品而言，作品的独创性值得商榷。换句话说，利用既有作品中人物进行再创作，同人作品的相关权利始终面临被挑战的不确定状态。当然，从另一个角度，文艺创作应鼓励百花齐放，对于同人作品的创作并不应当禁止，不应当限制创作自由。同人作品为既有作品提供新的元素、新的洞见，形成良性互动，可以丰富文化市场。
笔者认为，从本质上说，同人作品创作要解决的关键问题是作品利益的分配。也就是说，既有作品的著作权人不能禁止他人以既有作品中人物形象为基础进行新作品的创作，但是，一旦同人作品进入市场，既有作品的著作权人则可以就此主张权利。因此，在创作前获得既有作品著作权人的授权，才是同人作品创作避免法律风险的根本之道。
