主讲人：闫永廉(北京市东城区人民法院知识产权庭审判员)
大家好!我是东城区人民法院知识产权庭审判员闫永廉，我是今天的主讲人。
随着我国经济的高速发展,市场上可选购的商品实现了极大的丰富,可谓琳琅满目、应有尽有，但同时也出现了众多“搭便车”“蹭名牌”的商标侵权行为，既破坏了相关市场的公平竞争秩序，也损害了消费者的合法权益。根据我国《商标法》的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯商标权行为。今天，我们将聚焦其中较为常见和典型的一类案件，即涉小商户商标侵权案件，通俗的说就是商标权利人起诉从事商品批发零售业的小型个体工商户，指控其销售了侵犯注册商标专用权的侵权商品。之所以要讲这类案件，主要是因为，一方面这类案件虽然个案标的额一般不大，但案件多发，涉及小商户数量庞大，且涉及千千万万终端消费者的利益和市场竞争秩序，所以容易造成一定社会影响;另一方面，小商户法律意识普遍不强，应诉能力较为有限，这就导致其事前对该类侵权行为缺乏防范和避免的能力，而事后又无法通过积极举证和抗辩来维护自身正当权利。今天，我将结合审判实践，对该类案件涉及的几个常见的、具有代表性的问题进行分析和讲解，以期对相关经营者起到提示作用，促进市场净化，从源头上减少相关的商标侵权行为。
我主要讲四个具体问题：一是被告主体如何确定;二是侵权商品如何认定;三是作为销售者如何免除赔偿责任;四是可否使用“职业打假人”的抗辩。
第一个问题，被告主体如何确定
我国《民法通则》第二十六条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。去年10月1日施行的《民法总则》基本保留了上述规定，在第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。可见，个体工商户属于我国法定的民事主体。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
根据上述法律规定，该类案件被告主体看起来很明确，即个体工商户有字号的，以该字号为被告同时注明登记经营者的信息，没有字号的则直接以登记的经营者即俗称照主为被告。但是实践中个体工商户具有经营周期短、人员流动性大的特点，大量存在“借照经营”或“租照经营”的现象，这就给案件主体确定带来了混乱。为此，刚才提到的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，在第二款进一步规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。根据该款规定，有相应证据证明个体工商户的实际经营者并非营业执照上登记的照主，而另有其人时，两者都要作为案件的共同被告。
这个问题给相关经营者的启示是：作为个体工商户登记的照主不可随意将营业执照转借或转租他人使用，否则将有可能因后者经营过程中的侵权行为而成为被告并承担法律责任;同时也意味着个体工商户实际经营者应当规范自身经营行为，否则相应法律责任不只要登记的照主承担，实际经营者也难辞其咎。
第二个问题，侵权商品如何认定
根据上述《商标法》第五十七条第三项的规定可见，所销售商品为侵权商品是认定小商户构成侵犯商标权的前提。这里的侵权商品，根据相关标识的使用情况不同，可分为一般性侵权商品和仿冒商品。
其中，一般性侵权商品指的是仅仅使用了相同或近似的商标标识，构成混淆误认的商品，也就是《商标法》第五十七条第一项、第二项规定的情形。该类商品的认定其实就是商标近似及混淆的认定，是商标案件中的常规问题，并非涉小商户案件的难点和特点，所以不在这里详细讲述。
与之相对，仿冒商品则是不但冒用他人相同商标，同时还使用完全相同的商品名称、生产厂家及包装装潢等，对正品进行全面模仿的商品。从北京地区近些年的审判实践来看，在涉小商户商标侵权案件中，仿冒商品反倒更为常见，所以仿冒商品的识别就显得尤为重要。法院对于仿冒商品的认定应结合在案证据进行综合判断，目前常用的证明方式和证据有以下五类：
一是防伪标志。防伪标志是商品生产者为了防止他人仿冒而在商品上标注的特定记号。这种记号往往具有难以模仿的独特的外观特征或者可通过相应操作呈现特定效果，例如激光防伪标志、二维码防伪标志及温变、水变防伪标志等等。法院可通过现场勘验确定真伪，是最为直接和有力的证据。
二是正品。也就是与被诉侵权商品相同或相近型号的正品，应由权利人说明正品的相应特征，再与被诉侵权商品进行勘验比对，如发现与被控侵权商品本身及包装、标识存在较为明显的差异时，具有很大的参考意义。但同时也要排除因产品批次、型号不同而在商品颜色、包装等方面存在的正常的细微差别。
三是权利人出具的鉴定证明。这也是该类案件中较为常见的证据，因为我国目前并不存在鉴定仿冒商品的第三方机构，故只能由权利人对被诉侵权商品进行鉴定，得出结论。这种鉴定结论具有一定的可信度，主要因为两方面原因，一是权利人作为正品的直接生产者或者上游授权方，对于正品的材质、工艺等特点较为了解;二是出于销售网络的维护及长期商业利益的考量，正常情况下，权利人不会因为个案而将其正品鉴定为仿冒品。
四是合法来源。被诉商品是否有合法来源是判断仿冒商品的参考因素。销售商无任何证据或者证据不足以证明被诉商品合法来源的情况下，被诉侵权商品是仿冒商品的可能性极大。
五是行政处罚决定书。部分案件中，工商行政管理部门已经对销售假冒注册商标商品的行为作出行政处罚。工商行政管理部门对于事实的认定不能直接代替法院的事实认定，但却是认定仿冒商品的有力证据。
这个问题对相关经营者的启示是：针对法院在该类案件中认定仿冒商品的主要认证方法和考量因素，作为相关经营者，可考虑重点从这些方面涉及的因素入手，加强对购进货物的审查和把关，避免构成侵权。
第三个问题，销售者如何免除赔偿责任
《商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。由此可见，销售商在满足一定条件时可免除赔偿责任，这个条件包含两方面构成要件：一是主观要件，即不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品;二是客观要件，即合法取得并说明提供者。一般简称为“不知道+合法来源”。因其中“合法来源”是通过相关证据来直接证明的客观事实，而“不知道”作为一种主观状态则需要根据包括合法来源在内的事实进行综合判定，故我们在此先就合法来源的认定进行分析。
《商标法实施条例》第七十九条对“合法取得”进行了解释和细化，从微观角度来看，规定了“合法来源”证明的方式，即真实的供货手续或自认的供货单位、真实履行的进货合同、合法且信息可对应的发票等;从宏观角度来看，体现了从严审查的立法精神。因此，司法实践中，对于该类案件，法院首先应以较高的标准对上述几个方面的证据进行严格审查，在此基础上，可适当考虑个体工商户经营规模小，经营方式普遍欠规范的实际情况综合进行认定。
销售商对其“不知道”的证明其实就是证明其是否尽到了合理注意义务。实践中一般考虑以下因素：1、被诉侵权商品的性质。销售商对于食品、药品等特殊商品的注意义务理应高于一般商品。2、销售商审查判断相关事实的能力。一般的，小商户的判断能力要低于大型商场、超市等。3、原告注册商标的知名度，对于知名度较高的品牌理应尽到更高的注意义务。4、涉案商品是否有合法来源，如果欠缺客观的合法来源，很难说销售商尽到了合理注意义务。5、销售商购进商品时是否审查了商品提供者相应的资质、授权，尤其是对于一些特殊产品或者知名品牌，该方面往往有较严格的要求，因此销售商也可通过相应审查发现问题。
这个问题对相关经营者的启示是：
上述法律规定以及审判要点，提示相关经营者，在经营过程中要加强货品购进、合同签订及财务管理等方面的规范性，并注意资料证据的留存;而在诉讼过程中，要积极规范的针对争议焦点举证和抗辩，维护自身正当权利。
第四个问题，是否可以使用“职业打假人”抗辩
这里所说的“职业打假人”抗辩指的就是，近两年来，在涉小商户商标侵权案件中，被告小商户往往抗辩称商标权利人知假买假，属于“职业打假人”，根据最高人民法院相关文件精神，不应得到支持。这个问题是近两年来在涉小商户商标侵权案件中出现的新问题，但是其出现的背景就说来话长了。
针对改革开放之初较为混乱的市场秩序以及充斥市场的假冒伪劣商品，为了加大对制假售假行为的打击力度，切实维护消费者合法权益，我国在消费者权益保护及食品安全领域引入了惩罚性赔偿制度，主要体现为《消费者权益保护法》规定的“退一赔二”和修改后的“退一赔三”以及《食品安全法》规定的“假一赔十”。但是，随着相关法律的实施，也逐渐产生了“职业打假人”这一特殊群体，也就是故意寻找并购买存在法律规定的质量问题的商品，然后以消费者身份提起诉讼获得惩罚性赔偿的人员。以往，职业打假人提起的诉讼在证据确凿、事实清楚的情况下一般均得到支持。
然而由于近年来知假买假行为商业化、打击不规范行为缺乏针对性等新情况的出现，最高人民法院办公厅于2017年5月19日做出了《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》，在该答复意见中载有“目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”此后，陆续有法院作出了驳回职业打假人惩罚性赔偿诉讼请求的司法判决。
对此，我们注意到，商标权利人提起的商标侵权诉讼与职业打假人知假买假后提起的消费者维权诉讼存在明显不同：首先，两者提出诉讼主张所依据的法律不同。职业打假人进行消费者维权诉讼一般依据的是《消费者权益保护法》或《食品安全法》等法律法规;商标权利人提起商标侵权诉讼依据的是《商标法》及其司法解释等。其次，两者提起诉讼的身份不同，职业打假人系以普通消费者身份起诉，所以存在一个是否符合消费者身份，是否受到欺诈的判断问题，而商标侵权诉讼的原告为商标权利人，只要其合法注册和持有相应商标，就有权对侵权行为依法提起诉讼。再次，损害赔偿的性质不同，职业打假人维权诉讼中主张的是惩罚性赔偿，原告有通过诉讼获取额外经济利益的空间;而商标权利人维权诉讼中主张的经济赔偿，按照《商标法》的规定基本仍属于填平式的赔偿，原告不存在额外营利的空间。因此，基于以上种种区别，在没有明确规定适用于商标侵权案件的情况下，上述文件及相关司法判例不能当然否定商标权利人维权行为的正当性。在原告确实具有合法权属，而被告确实销售了侵权商品的情况下，仍然应当支持其诉讼请求。
这个问题对相关经营者的启示是：
作为市场经营主体，要正视商标侵权这个问题,积极应对，并以之为契机，增强知识产权保护意识，规范经营活动，从根本上降低经营的法律风险，减少相关的经济损失。
